أهلا وسهلا بكم في منتدى المراجع المصرى/المحاسب القانونى محمد صفوت نتمنى لكم اجمل الاوقات برفقتنا
ضع وصفاً للصورة الأولى الصغيره هنا1 ضع وصفاً للصورة الثانية الصغيره هنا2 ضع وصفاً للصورة الثالثه الصغيره هنا3 ضع وصفاً للصورة الرابعه الصغيره هنا4
العودة   منتدى المراجع المصرى/المحاسب القانونى محمد صفوت > منتدى المحاماه والقوانين والتشريعات > القانون التجاري
« آخـــر الـــمـــشـــاركــــات »
         :: مفهوم الدعم والمقاومة (آخر رد :دعاء يوسف علي)       :: أفضل أنواع التداول (آخر رد :دعاء يوسف علي)       :: خطوات التسجيل في فرنسي تداول (آخر رد :دعاء يوسف علي)       :: شروط تسجيل عضوية بموقع حراج (آخر رد :دعاء يوسف علي)       :: رسوم الحساب الاستثماري في تداول الراجحي (آخر رد :دعاء يوسف علي)       :: اعتماد العزل (آخر رد :مروة مصطفي)       :: شركة امتلاك (آخر رد :مروة مصطفي)       :: كيفية شراء الاسهم الامريكية الحلال (آخر رد :سلمي علي)       :: طريقة تحويل العملات المختلفة (آخر رد :سلمي علي)       :: حجابات شيفون (آخر رد :سلمي علي)      

إضافة رد
 
أدوات الموضوع انواع عرض الموضوع
  #1  
قديم 06-25-2016, 10:16 PM
دكتره دكتره غير متواجد حالياً
مدير عام
 
تاريخ التسجيل: Jan 2013
المشاركات: 962
افتراضي التحكيم في الشيكات



بسم الله الرحمن الرحيم
الحمد لله وكفي وصلاة وسلاما علي عباده الذين اصطفي ، سيدنا محمد المصطفى ، نحمده علي نعمة الإسلام ونستعينه ونستغفره، ونعوذ به من شرور أنفسنا وسيئات أعمالنا، من يهده الله فلا مضل له، ومن يضلل فلن تجد له ولياً مرشداً، ونشهد أن محمداً عبده ورسوله، أرسله بالهدى، ودين الحق، ليظهره على الدين كله، وآتاه الحكمة وفصل الخطاب، وعلمه مما يشاء، وأمره أن يحكم بين الناس بالحق، ثم أما بعد ...
فقد ذاعت ثقافة التحكيم في الآونة الأخيرة نظرا لتطور العلاقات التجارية الدولية حتى بات التحكيم هو الوسيلة الأكثر انتشارا في حل المنازعات التجارية خاصة في ظل الاتفاقيات التي تنظم قواعد التحكيم وتضمن نفاذ أحكامه ، حتى أفردت له معظم الدول تشريعات خاصة ضمن قوانينها، إقرارا بأهمية الدور الذي يقوم به في تسوية النزاعات كنظام قضاء استثنائي الي جانب القضاء الوطني.
لذلك وجدنا أن نتناول بالبحث التحكيم كأحد الوسائل البديلة للقضاء الرسمي ابتداءا بنشأته ثم التعريف به ومشروعيته وصولا الي التحكيم في التشريع المصري، وسنقصر البحث علي اتفاق التحكيم في التشريع المصري في ضوءما تيسر من أحكام النقض وآراء الفقه حول الموضوع ، ذلك نظرا لأهمية اتفاق التحكيم كونه الركيزة الأساسية التي تقوم عليها العملية التحكيمية بأكملها، علي ان نستكمله بإذن الله وصولا لتنفيذ الحكم الصادر بموجب اتفاق التحكيم.
نشأة التحكيم
التحكيم هو واحد من أقدم أشكال حل النزاعات في تاريخ العالم، فهو وسيلة قديمة جدا لتسوية المنازعات وقد عرفته المجتمعات البدائية قبل أن تعرفه الأنظمة الحديثة، فلم تكن البشرية تعرف القضاء الرسمي كوسيلة لحل المنازعات إلا بعد تطور المجتمعات وظهور نظام القضاء الوطني كأحد سلطات الدولة انطلاقا من دور الدولة في حماية حقوق الأفراد، وقد أقرت معظم التشريعات الحديثة التحكيم كوسيلة لحل المنازعات بين الأفراد و المؤسسات وامتد أيضا ليشمل الدول ، ويطلق بعض الفقهاء علي نظام التحكيم " القضاء الخاص"([1])، لعدم تدخل الدولة في تعيين المحكمين حتى مع وجود القضاء الوطني أو الرسمي للدولة فان البعض يفضل اللجوء للتحكيم كونه آلية أسرع وأكثر مرونة لحل المنازعات خاصة في ظل تطور وتشعب العلاقات الاقتصادية الدولية.
ويلاحظ أن الأسلوب الأكثر استخداما لتسوية المنازعات التي تنشأ عن تنفيذ العقد التجاري الدولي هو التحكيم، والاتفاق علي اللجوء للتحكيم يعد بمثابة تنازل من الأطراف منذ البداية عن اللجوء إلي القضاء الوطني والتعهد بالإرادة الصريحة بان يتم حل أي نزاع مستقبلي بطريقة اتفاقية، أي عن طريق التحكيم([2]).
ومع تزايد المعاهدات الثنائية والجماعية بين الدول والتي تتضمن بنودا خاصة بتسوية المنازعات التي تثور بشأن تنفيذ الاتفاقيات الدولية عن طريق التحكيم، يمكن القول أن التحكيم يساعد على تعزيز مفهوم السلم العالمي، وإشاعة السلام وتقليل فرص نشوب الحروب بين دول العالم، حال استخدامه في تسوية النزاعات الناشئة بين الدول كمنازعات تعيين الحدود وغيرها.
تعريف التحكيم
التحكيم في اللغة هو التفويض في الحكم ومصدره ( حكم ) الحاء والكاف والميم أصلٌ واحد، وهو المنْع. وأوّل ذلك الحُكْم، وهو المَنْع من الظُّلْم، ويقال: حكَمت السَّفيهَ وأحكمتُه، إذا أخذتَ على يديه، وحُكِّم فلانٌ في كذا، إذا جُعل أمرُه إليه ، والمحكَّم: المجرِّب المنسوب إلى الحكمة ، وفي الحديث: "إنّ الجنة للمحكَّمين"([3])وحكمت بين القوم فصلت بينهم فأنا حاكم وحكم بفتحتين والجمع حكام ويجوز بالواو والنون([4])
التحكيم في الاصطلاح:
التحكيم هو عبارة عن اتخاذ الخصمين آخر حاكما برضاهما ،يحكم في دعواهما لفضل خصومتهما ، ويقال لذلك حكم بفتحين ومحكم بضم الميم وفتح الحاء وتشديد الكاف المفتوحة([5]).
مشروعية التحكيم
لقد عرفت البشرية التحيكم منذ العهود البدائية مرورا بكافة العصور، وقد أقرته الأنظمة والشرائع كوسيلة لحل المنازعات كما سلف البيان، ولما كانت الشريعة الإسلامية لم تأت سوي لإقامة العدل بين الناس كافة وإعلاء كلمة الحق، فقد استوعب الإسلام كافة الحضارات والثقافات والموروثات التي كانت موجودة عند نزوله واقر منها ما يتماشى مع مبادئه وأهدافه فكان هذا هو حال الشريعة الإسلامية مع التحيكم ، وقد عرفت الشريعة الإسلامية التحكيم والتوفيق في العديد من الأمور منها السياسية والمالية الأسرية فقد ورد في كتاب الله عزل وجل {فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم ثم لا يجدوا في أنفسهم حرجاً مما قضيت ويسلموا تسليماً }([6]) .
كما ورد النص علي جواز التحكيم في المسائل الأسرية في قوله تعالي ‏‏{‏وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكماً من أهله وحكماً من أهلها إن يريداً إصلاحاً يوفق الله بينهما إن الله كان عليماً خبيراً }([7])
وعن السنة فقد روي النسائي { قال أبو شريح يا رسول الله إن قومي إذا اختلفوا في شيء فأتوني فحكمت بينهم فرضي عني الفريقان فقال عليه الصلاة والسلام ما أحسن هذا } وهذا إقرار من النبي صلي الله عليه وسلم لفعل شريح ومشروعية التحكيم.
اتفاق التحكيم
يعد اتفاق التحكيم هو حجر الأساس في العملية التحكيمية، فلا ينعقد التحكيم بدونه.
تعريف اتفاق التحكيم : هو اتفاق بين الطرفين علي أن يحيلا إلي التحكيم جميع أو بعض المنازعات المحددة التي نشأت أو قد تنشأ بينهم بشأن علاقة قانونية محددة تعاقدية كانت أو غير تعاقدية([8]).
كما ورد تعريف اتفاق التحكيم في قانون التحكيم المصري رقم 27 لسنة 1994 بأنه (اتفاق الطرفين على الإلتجاء إلى التحكيم لتسوية كل أو بعض المنازعات التي نشأت أو يمكن أن تنشأ بينهما بمناسبة علاقة قانونية معينة عقدية كانت أو غير عقدية.) (9).
صور اتفاق التحكيم
يأخذ اتفاق التحكيم احدي صورتين :
1-شرط التحكيم
ويحدث عندما يتضمن العقد بندا ينص علي وجوب تسوية المنازعات التي تنشأ بمناسبة هذا العقد عن طريق التحكيم، ويكون في أغلب حالاته مقتضبا يشير فقط إلي وجوب اللجوء للتحكيم لتسوية النزاعات المتعلقة بهذا العقد.
2- مشارطة التحكيم
قد لا تتضمن بنود العقد الإتفاق علي اللجوء للتحكيم فيتم إبرام اتفاق مستقل في وقت لاحق علي تاريخ العقد ينص علي الرجوع للتحكيم لتسوية نزاع معين نشأ أو قد ينشأ بمناسبة تنفيذ هذا العقد، وتسمي هذه الحالة بمشارطة التحكيم، وهي تتميز بكثرة تفاصيلها كونها تتم في اغلب الحالات بعد حودث النزاع فتتضمن تعيين النزاع علي وجه الدقة كما تتضمن أيضا طريقة تعيين المحكمين ومكان التحكيم ولغته والقانون الواجب التطبيق، وغيرها من التفاصيل والمسائل الخاصة بعمل المحكمين.
وشرط التحكيم أو مشارطته يعد من الأعمدة الجوهرية لعملية التحكيم، فلا تبدأ عملية التحكيم إلا بعد التحقق من وجود شرط مكتوب أو مشارطة اتفق فيه الأطراف علي اللجوء صراحة للتحكيم حال قيام نزاع يتعلق بتنفيذ العقد.
كما يجب أن يكون شرط التحكيم قاطعا في دلالة ألفاظه إلي اتجاه نية الأطراف لتسوية النزاعات الناشئة أو التي تنشأ بمناسبة العقد عن طريق التحكيم ، لان مجرد النص علي جواز اللجوء للتحكيم لتسوية منازعة ما قد تنشأ بمناسبة عقد معين لا يلزم الأطراف باللجوء للتحكيم لان التحكيم وكما هو معروف طريق استثنائي لفض النزاعات فعند حدوث أي خلاف قد يتعلق بمناسبة تفسير شرط التحكيم حال كونه غير واضحا في دلالته علي إحالة النزاع للتحكيم ينعقد الاختصاص بنظر المنازعة للقضاء الوطني لأنه المنوط أصلا بنظر النزاعات أما التحكيم فهو استثناءا علي هذا الأصل والاستثناء لا يجب التوسع فيه.
وقد قررت محكمة النقض في شأن حق اللجوء للتقاضي ما يلي:
"المقرر ـ فى قضاء هذه المحكمة ـ أن السلطة القضائية هي سلطة أصلية تستمد وجودها وكيانها من الدستور ذاته الذى ناط بها وحدها أمر العدالة مستقلة عن باقي السلطات ولها دون غيرها ولاية القضاء بما يكفل تحقيق العدالة وحق المواطن فى اللجوء إلى قاضيه الطبيعى ، القضاء العادي هو صاحب الولاية العامة فى نظر المنازعات المدنية والتجارية التى تنشب بين الأفراد أو بينهم وبين إحدى وحدات الدولة وأي قيد يضعه المشرع للحد من هذه الولاية ولا يخالف به الدستور يعتبر استثناء على أصل عام ومن ثم يجب عدم (التوسع) فيه ."
( الطعن رقم 3238 لسنة 60 ق جلسة 30 / 6 / 1996 س 47 ج 2 ص 1059 )
الإحالة الي وثيقة تتضمن شرط تحكيم
أقر قانون التحكيم الجديد رقم 4 لسنة 1994 بوجود شرط تحكيم إذا تضمن العقد إحالة الي وثيقة أو اتفاقية دولية أو لأحكام عقد نموذجي وجب العمل بهذه الوثيقة بما تشتمل عليه من أحكام خاصة التحكيم، لكن من المتعين أن تكون الإحالة واضحة قاطعة في اعتبار هذا الشرط جزءا من هذا العقد، كما أورد المشرع في النصوص التالية:
"ويعتبر اتفاق على التحكيم كل إحالة ترد في العقد إلى وثيقة تتضمن شرط تحكيم إذا كانت الإحالة واضحة في اعتبار هذا الشرط جزءً من العقد([10])
" إذا اتفق طرفاً التحكيم على إخضاع العلاقة القانونية بينهما لأحكام عقد نموذجي أو اتفاقية دولية أو أية وثيقة أخرى وجب العمل بأحكام هذه الوثيقة بما تشمله من أحكام خاصة بالتحكيم([11])
وقد أرست محكمة النقض في هذا الشأن في حكمها الصادر بتاريخ 27 / 3 / 1996 قاعدة مفادها الآتي: "اتفاق التحكيم الدولي يعد صحيحاً وقابلاً لإحداث آثاره القانونية بما فى ذلك استبعاد القضاء الوطني ولو لم يقم أطرافه المحتكمين باختيار أو تسمية المحكمين بأشخاصهم شرطه أن يتضمن هذا الاتفاق ما يشير صراحة أو ضمناً إلى انصراف إرادة أطرافه إلى الإحالة إلى هيئة تحكيم دائمة يتم اختيار المحكمين - عند قيام النزاع - وفقاً لقواعدها"
( الطعن 2660 لسنة 59 ق جلسة 27 / 3 / 1996 س 47 ج 1 ص 562 )
فالنص علي الإحالة الي هيئة تحكيم دائمة أو اتفاقية دولية أو عقد نموذجي للتحكيم جائز بشرط أن يوجد في العقد ما يشير صراحة الي انصراف إرادة الأطراف الي الإحالة الي هذه الاتفاقية أو هذا العقد أو تلك الهيئة، وهو اجتهاد اقره المشرع حين أصدر القانون رقم 4 لسنة 1994.
شروط صحة اتفاق التحكيم
اشترط المشرع المصري لصحة اتفاق التحكيم عدة شروط تضمنتها نصوص القانون 27 لسنة 1994 نوجزها فيما يلي :
أولا: كتابة شرط التحكيم
يجب أن يكون إتفاق التحكيم مكتوباً وإلا كان باطلاً([12])، فقد اشترط قانون التحكيم المصري أن يكون اتفاق التحكيم مكتوبا وإلا عد باطلا وذلك نظرا لطبيعة التحكيم الخاصة والتي تترتب علي وجود شرط التحكيم إبتداءا أو وجود مشارطة التحكيم وأهمها حجز الاختصاص لهيئة التحكيم بنظر النزاع وسحب الولاية من القضاء أو الجهة المختصة أصلا بنظر النزاع ، أيضا تحرر الأطراف المحتكمين من القيود التي تفرضها نظمهم القانونية في مسائل الإثبات وغيرها، كما يمكنهم من اختيار القانون الذي يرونه الأفضل لحل النزاع فصلا عن تخويل المحكم في التحكيم بالصلح وإعفائه من تطبيق قواعد القانون ، وما يترتب علي ذلك كله من آثار تتعلق بسير الخصومة وانتهاءا بقطعية الحكم الصادر عن هيئة التحكيم، كما أنه بالنظر إلي دقة التفاصيل التي يتضمنها اتفاق التحكيم أو مشارطة التحكيم وأهميتها في سير المهمة التحكيمية كتعيين المحكمين وتعيين القانون الواجب التطبيق وميعاد التحكيم وكيفية اختيار هيئة التحكيم ومقر التحكيم وغير ذلك من التفاصيل التي قد يتعذر أو يصعب إثباتها بغير طريق الكتابة- لذلك نجد أن المشرع المصري قد أصاب في اشتراط الكتابة لصحة اتفاق التحكيم.
ويكون اتفاق التحكيم مكتوباً إذا تضمنه محرر وقعه الطرفان أو إذا تضمنه ما تبادله الطرفان من رسائل أو برقيات أو غيرها من وسائل الإتصال المكتوبة.
فضلا عن ذلك فان الكتابة ليست وسيلة لإثبات التحكيم كما قد يري البعض ولكنها وسيلة لانعقاد التحكيم ابتداءا، وذلك إعمالا لحكم المادة 12 من قانون التحكيم رقم 27 لسنة 1994 التي تقضي بأن اتفاق التحكيم يجب أن يكون مكتوبا و إلا كان باطلا فالكتابة قد تطلبها المشرع هنا للانعقاد و ليس لمجرد الإثبات وقد ورد النص علي اشتراط الكتابة قبل صدور قانون التحكيم الجديد فقد أوجبته المادة 711 من قانون المرافعات ، وان كانت بعض أحكام محكمة النقض قد جرت علي عدم اعتبار الكتابة شرطا لانعقاد التحكيم ومنها " مؤدي نص المادة 826 من قانون المرافعات السابق ـ المقابلة للفقرة الأولي من المادة 1/503 من القانون الحالي ـ أن الكتابة شرط لإثبات قبول المحكم مهمة التحكيم وليست شرطا لانعقاد مشارطة التحكيم"
( الطعن رقم 489 لسنة 37 ق جلسة 1973/2/24 ص321 )
لذلك من المتعين أن نثني علي موقف المشرع المصري حين أصدر قانون التحكيم الجديد واشترط ضرورة كتابة شرط التحكيم بوضوح ، كذلك حين وسع من مدلول الكتابة لتشمل كافة الصور التالية: ضمن محرر وقعه طرفي التحكيم ، أو ضمن رسائل تبادلها الطرفان أو برقيات أو غير ذلك من وسائل الاتصال المكتوبة.
ثانيا توافر أهلية إبرام اتفاق التحكيم
اشترط القانون في الشخص الذي يبرم اتفاق التحكيم سواء كان شخصا طبيعيا أو اعتباريا أن يكون ممن يملك التصرف في حقوقه كما قرر عدم جواز التحكيم في المسائل التي لا يجوز فيها الصلح. ([13])
***أولا الأشخاص الطبيعية:
وعلي هذا لا يجوز الاتفاق علي التحكيم إلا للشخص الطبيعي الذي يملك حق التصرف في حقوقه أي ممن تثبت في حقه أهلية الأداء، وهذه الأهلية تثبت ببلوغ الفرد احدي وعشرون سنة ميلادية ولم يكن مصابا بعارض من عوارض الأهلية كالسفه والعته أو غيرهما، عندها يجوز للشخص أن يبرم اتفاق التحكيم، أما إذا صدر قرار تحكيمي بموجب اتفاق تحكيمي ابرمه القاصر جاز له أو لمن يمثله قانونا طلب بطلانه، لكن لا يجوز للخصوم التمسك بهذا البطلان لان هذا البطلان مقرر لمصلحة القاصر وهو بطلانا نسبيا لا يجوز للقاضي أن يحكم به من تلقاء نفسه.
(التحكيم هو بنص المادتين 702 و 703 من قانون المرافعات مشارطة بين . متعاقدين أي اتفاق علي التزامات متبادلة بالنزول علي حكم المحكمين وبطلان المشارطات لعدم الأهلية هو بحكم المادتين 131 و 132 من القانون . المدني بطلان نسبي إلي عديم الأهلية فلا يجوز لذي الأهلية التمسك به)
(الطعن رقم 73 لسنة 17 ق جلسة 1948/11/18 )
***ثانيا: الأشخاص الاعتبارية:
يشترط في الشخص المعنوي أن يكون ممثله حائزا علي سلطة إبرام اتفاق التحكيم،أي أن يكون إبرام الاتفاق التحكيمي ضمن اختصاصاته، لان المشرع المصري وكذلك القضاء يعتبر " التحكيم طريق استثنائى لفض الخصومات قوامه الخروج على طرق التقاضي العادية وما تكفله من ضمانات"
(الطعن رقم 4173 لسنة 61 ق جلسة 21/ 6 / 1997 س 48 ج2 ص 937)
** بالنسبة للأشخاص الاعتبارية العامة :
أثارت أهلية الأشخاص الاعتبارية العامة في إبرام اتفاق التحكيم جدلا واسعا حتى بعد صدور القانون 27 لسنة 1994 وانقسم الفقه بين مؤيد ومعارض وتباينت الآراء والفتاوى الصادرة عن مجلس الدولة في هذا الشأن فمنها ما اقر صحة اتفاق التحكيم في العقود الإدارية ومنها ما أنكر صحة اتفاق التحكيم سوي بين أشخاص القانون الخاص ، إلي أن وضع المشرع حدا للخلاف الدائر في هذا الشأن من حيث أهلية أشخاص القانون العام في إبرام اتفاق التحكيم ومدي جوازه في العقود التي تبرمها هذه الأشخاص، بإصداره القانون
1) مدي فاعلية الوسائل البديلة لحل المنازعات وعلاقتها بالقضاء –د.احمد ناجي
(2) المشكلات العملية والقانونية في مجال التحكيم التجاري الدولي د . ابو العلا النمر
(3). معجم مقاييس اللغة لابي الحسين احمد بن قارس بن زكريا –تحقيق وضبط د.عبد السلام محمد هارون
(4) المصباح المنير في غريب الشرح الكبير
(5) مجلة الأحكام العدلية باب القضاء المادة 1970
(6)اسورة النساء الاية 65
(7)) اسورة النساء الاية 35
(8) المادة 7 من القانون النموذجي للتحكيم
(9) المادة 10 من القانون 27 لسنة 1994
(10) المادة 10/3من القانون رقم 27 لسنة 1994
(11) المادة 6 من القانون رقم 27 لسنة 1994
(12) مادة 12 من القانون رقم 27 لسنة 1994
بإصداره القانون رقم9 لسنة 1997 بإقراره بأهلية الأشخاص الاعتبارية العامة في الاتفاق علي التحكيم وقد نص علي ما يلي :
"وبالنسبة إلى منازعات العقود الإدارية يكون الإتفاق على التحكيم بموافقة الوزير المختص أو من يتولى اختصاصه بالنسبة للأشخاص الاعتبارية العامة، ولا يجوز التفويض في ذلك". ([1])
ويظل اتجاها قائما يري أن التحكيم في العقود الإدارية بوصفه خروجا علي طرق التقاضي العادية بما تكفله من ضمانات قد يعرض الأموال العامة والثروة القومية للخطر، فقد حدد المشرع من يتولى إبرام اتفاق التحكيم في العقود الإدارية نظرا لأهميتها وحفاظا علي المال العام وسيادة الدولة فقصرها علي الوزير أو من يتولى اختصاصه،ولا يجوز له في هذه الحالة تفويض غيره في ذلك وإلا كان جزاؤه البطلان، وهو اعترافا من المشرع بخطورة الاتفاق علي التحكيم بالنسبة للأشخاص الاعتبارية العامة لأنه قد ينتقص من الضمانات التي تتمتع بها الدولة حال لجوئها إلي القضاء العادي في مواجهة أطراف أجانب لا يكترثون لضياع حقوق الدولة أو المساس بسيادتها.
وما تجدر الإشارة إليه هنا هو أن الدولة أي دولة تعتبر قوية في مواجهة أي متعاقد معها لأنها هي التي تحدد بنود العقد ودفتر الشروط التي خضع يخضع المقاولون والموردون لها، كل ما هنالك انه يجب مراعاة كتابة العقود بدقة وبصورة جيدة وبطريقة تحمي الدولة وأشخاصها الاعتبارية العامة، حينئذ إذا تضمنت هذه العقود شرط التحكيم فلن يؤثر علي حقوق الدولة ولن يكون فيه أي اعتداء علي سيادتها([2]).
ثالثا : أن تكون المسألة محل النزاع قابلة للتسوية بطريق التحكيم
قانون التحكيم المصري شأنه شأن القانون النموذجي للتحكيم " اليونسترال" ، يوسع من نطاق المنازعات التي من الممكن أن تصبح موضوعا للتسوية عن طريق للتحكيم، فقد نص القانون علي انه لا يجوز التحكيم في المسائل التي لا يجوز فيها الصلح، أجاز المشرع بهذا النص التحكيم في كل المسائل والنزاعات التي يجوز فيها الصلح وارسي قاعدة عامة مفادها انه ( يجوز التحكيم حيث يجوز الصلح ) ، سواء كانت هذه المنازعة عقدية أو غير عقدية ، تجارية أو مدنية عامة أو خاصة، فقد وسع المشرع من مدلول كلمة التحكيم لتشمل كل هذه الأمور علي اعتبار انه يجوز التحكيم حيث يجوز الصلح، إلا انه قد غل يد هيئات التحكيم عن الأمور التي تتعلق بالنظام العام والمسئولية الجنائية كقاعدة عامة، وهو ما جري عليه قضاء النقض في أحكامه ونورد منها ما يلي :
( لا يجوز التحكيم بصدد تحديد مسئولية الجاني عن الجريمة الجنائية وإلا عد باطلاً لمخالفته للنظام العام ، ولما كان البين من محضر التحكيم والصلح المؤرخ 1984/4/12 - محل التداعي - أنه فصل في مسألة جنائية هي ما أسند إلى شقيق الطاعن الثاني من اتهام بقتل شقيق المطعون عليه الأول - منتهياً - إلى ثبوت هذا الاتهام في حقه على قالة أنه تبين للمحكمين أن المتهم ..............( شقيق الطاعن الثاني ) هو القاتل الحقيقي للمجني عليه .......( شقيق المطعون عليه الأول ) وأن باقي المتهمين وهم .............فلم يثبت لديهم اشتراكهم في الجريمة إذ نفى شقيق المجني عليه اشتراكهم في قتله أو اتهامه لهم ، وأنه تأسيساً على ذلك حكموا على الطاعنين بدفع عشرين ألف جنيه للمطعون عليه بشرط ألا يرد الاعتداء ، بما مؤداه أن التحكيم انصب على جريمة القتل العمد ذاتها واستهدف تحديد المتهم بالقتل وثبوت الاتهام في حقه ، وأنها كانت سبباً للإلزام بالمبلغ المحكوم به على نحو ما أورده حكم المحكمين ، وإذ كانت هذه المسألة تتعلق بالنظام العام لا يجوز أن يرد الصلح عليها وبالتالي لا يصح أن تكون موضوعاً لتحكيم مما لازمه بطلان الالتزام الذي تضمنه حكم المحكمين لعدم مشروعية سببه )
( الطعن رقم 795 لسنة 60 ق جلسة 1996/5/26 ج 1 ص 863 س 47 )
لكن من المعروف أن فكرة النظام العام هي فكرة مرنة قابلة للتغيير، لذلك نجد أن المشرع قد اعتد في بعض جرائم الاعتداء علي الأموال بالمصلحة الشخصية علي حساب المصلحة العامة فأجاز الصلح في هذه الجرائم، من هذا المنطق فإنه يجب النظر إلى مسألة التحكيم في المسائل الجنائية بشكل مختلف و ذلك في ضوء الآتي :
إذا كان الحق الذي تحميه القاعدة الجنائية حق خاص و يجوز التصالح بشأنه من قبل صاحبه فإن هذا الحق يجوز أن يكوم محلا للتحكيم وتلك قاعدة تستقر على كل جريمة يجوز التصالح فيها لأن هذا التصالح قد حولها إلى حق خاص محض و لا يوجد فيه أي صفة للحق العام([3]) ومن أمثلة هذه الجرائم جنحة إصدار شيك لا يقابله رصيد فقد أجاز قانون التجارة الجديد رقم 17 لسنة 1999 الصلح في مثل هذه الجرائم حتى ولو صار الحكم باتا، فبعد هذه التغيرات في السياسة التشريعية نجد قانون التحكيم قد طالت يده لتشمل بعض الجرائم التي تغلب فيها المصلحة الشخصية للمجني عليه علي المصلحة العامة.
رابعا : تحديد موضوع النزاع
لا يمكن تحقيق مدي قابلية الموضوع للتسوية عن طريق التحكيم من عدمه سوي بتعيين موضوع النزاع تعيينا دقيقا يسمح بالنظر في هذه المسألة كما يضمن تحديد النزاع عدم خروج المحكمين عن اختصاصهم، وقد ورد النص في القانون رقم 27 لسنة 1994 علي ما يلي ""يجوز أن يكون اتفاق التحكيم سابقاً على قيام النزاع سواء قام مستقلاً بذاته أو ورد في عقد معين بشأن كل أو بعض المنازعات التي قد تنشأ بين الطرفين وفي هذه الحالة يجب أن يحدد موضوع النزاع في بيان الدعوى المشار إليه في الفقرة الأولى من المادة(30) من هذا القانون كما يجوز أن يتم اتفاق التحكيم بعد قيام النزاع ولو كانت قد أقيمت في شأنه دعوى أمام جهة قضائية وفي هذه الحالة يجب أن يحدد الإتفاق المسائل التي يشملها التحكيم وإلا كان الإتفاق باطلاً. "([4])
والبين من النص أن المشرع اشترط أن يكون موضوع النزاع محددا بدقة حتى لا يتجاوز المحكمون الاختصاصات الموكلة إليهم كذلك لتتم مراقبة صدور حكم التحكيم في مسألة من المسائل القابلة للتسوية بطريق التحكيم وفي حدود ولاية المحكين.
وقد قررت محكمة النقض في هذا الشأن في حكمها الصادر بتاريخ 21 / 6 /1997 أن (التحكيم طريق استثنائي لفض الخصومات قوامه الخروج على طرق التقاضى العادية وما تكفله من ضمانات ومن ثم فهو مقصور حتماً على ما تنصرف إليه إرادة المحتكمين على عرضه على هيئة التحكيم ، فأوجبت المادة 501 من قانون المرافعات - المنطبقة على واقعة الدعوى - المقابلة للمادة 10 من القانون 27 لسنة 1994 أن تتضمن وثيقة التحكيم تعييناً لموضوع النزاع حتى تتحدد ولاية المحكمين وتسنى رقابة مدى التزامهم حدود ولا يتهم وأجاز المشرع في ذات المادة أن يتم هذا التحديد أثناء المرافعة أمام هيئة التحكيم ورتبت المادة 512 / 2 منه البطلان جزاء على مخالفة ذلك) .
(الطعن رقم 4173 لسنة 61 ق جلسة 21/ 6 / 1997 س 48 ج2 ص 937)
استقلالية شرط التحكيم
جاءت المادة 23 من قانون التحكيم المصري رقم 27 لسنة 1994 لتؤكد علي ما جري عليه العرف التجاري الدولي من استقلال شرط التحكيم عن باقي بنود العقد، الأمر الذي يصبح معه شرط التحكيم ساريا حتى ولو تم إبطال باقي بنود العقد أو فسخها لأي سبب، فيظل شرط التحكيم ساريا ما لم يطال الشرط ذاته أيا من أسباب البطلان- كان يرد الإتفاق علي مسألة لا يجوز تسويتها بطريق التحكيم –أو بسبب غموض الشرط نفسه كما سلف البيان – أو عدم تحديد النزاع بشكل واضح- عندها يكون شرط التحكيم باطلا حتى لو صحت كافة بنود العقد الاخري، وقد عبرت عن ذلك المادة 23 من قانون التحكيم المصري بقولها : "يعتبر شرط التحكيم اتفاقاً مستقلاً عن شروط العقد الآخر ولا يترتب على بطلان العقد أو فسخه أو إنهائه أي أثر على شرط التحكيم الذي يتضمنه إذا كان هذا الشرط صحيحاً في ذاته." ([5])
ويشير بعض الفقهاء الي أن أساس استقلالية الشرط التحكيمي هو ما جري عليه العرف التجاري العالمي، كذلك أن اتفاق التحكيم يشكل عقدا ضمن العقد، أو بتعبير أخر إن الشرط التحكيمي يشكل عقدا معادلا للعقد الأساسي([6]).
كما أن اتفاق التحكيم- شرط التحكيم - شأنه شأن سائر العقود بحيث انه إذا اشتمل علي شق باطل اقتصر البطلان علي هذا الشق دون أن يتعداه الي باقي الشرط، فإذا اشتمل اتفاق التحكيم علي مناعات لا يجوز فيها التحكيم لحقه البطلان في هذا الجزء دون سواه- وصح باقي الشرط بالنسبة للمنازعات التي يجوز فيها التحكيم.
"لئن كان من غير الجائز التحكيم بصدد تحديد مسئولية الجاني عن الجريمة الجنائية وإلا عد باطلا لمخالفته للنظام العام ، إلا أنه إذا اشتمل الاتفاق علي التحكيم بالقضاء في منازعات لا يجوز فيها ، فإنه ـ شأنه في ذلك شأن سائر العقود ـ يصبح بالنسبة الي ما يجوز فيه التحكيم ويقتصر البطلان علي الشق الباطل وحده ما لم يقدم من يدعي البطلان الدليل علي أن الشق الباطل أو القابل للإبطال لا ينفصل عن جملة التعاقد" .
( الطعن رقم 1479 لسنة 53 ق جلسة 1987/11/19 ق 206 ص 968 ع 2 س 38 )
الآثار المترتبة علي ا اتفاق التحكيم
نصت المادة 13 من قانون التحكيم علي ما يلي :
1- يجب على المحكمة التي يرفع إليها نزاع يوجد بشأنه اتفاق تحكيم أن تحكم بعدم قبول الدعوى إذا دفع المدعى عليه بذلك قبل إبدائه أي طلب أو دفاع في الدعوى.
2- ولا يحول رفع الدعوى المشار إليها في الفقرة السابقة دون البدء في إجراءات التحكيم أو الاستمرار فيها أو إصدار حكم التحكيم.
وبالتالي يرتب اتفاق التحكيم عدة أثار أهمها:
1- التزام الأطراف بعدم عرض النزاع علي أي جهة قضائية سوي هيئة التحكيم المنصوص عليها بالشرط.
2-غل يد القضاء أو الجهة صاحبة الاختصاص عن نظر النزاع ابتداءا.
3-خضوع النزاع المبرم بشأنه اتفاق التحكيم الي قانون الإرادة- أي القانون الذي اختاره طرفي النزاع.
4- وجوب الحكم بعدم قبول الدعوى إذا عرض علي القضاء نزاعا يتضمن إذا عرض علي القضاء نزاعا يتضمن شرطا تحكيميا ، إذا دفع المدعي عليه بوجود اتفاق تحكيمي.
5-تتولي هيئة التحكيم وحدها دون غيرها الفصل في المسائل المتعلقة باختصاصها من عدمه في نظر النزاع.
6-استمرار هيئة التحكيم في نظر النزاع المعروض عليها حتى لو تحقق لديها ثبوت بطلان العقد.
الخاتمة
كانت هذه نظرة سريعة حول التعريف بالتحكيم و تطوره ومدي مشروعيته، وصولا الي اتفاق التحكيم الذي يعد الركيزة الأساسية لعملية التحكيم، وقد حاولنا قدر استطاعتنا إلقاء الضوء علي أهم عناصره وما يجب مراعاته حال صياغته، في ضوء أحكام النقض، لتجنب أي عوار قد يصيب اتفاق التحكيم فيهدم العملية التحكيمية برمتها. (1) المادة الأولي من القانون رقم 9 لسنة 1997
(2) د.برهام عطا الله – القواعد الخاصة باتفاق التحكيم في القانون المصري الجديد بشأن التحكيم في المواد المدنية والتجارية
(3) التحكيم في الشيك في ضوء أحكام قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 د.رضا السيد عبد الحميد
(4) المادة 10/2من القانون رقم 4 لسنة 1994
(5) المادة 23من القانون رقم 4 لسنة 1994
(6) نظام التحكيم في مصر- د.مجدي مهران

ساعد في نشر والارتقاء بنا عبر مشاركة رأيك في الفيس بوك

رد مع اقتباس
إضافة رد

أدوات الموضوع
انواع عرض الموضوع

تعليمات المشاركة
لا تستطيع إضافة مواضيع جديدة
لا تستطيع الرد على المواضيع
لا تستطيع إرفاق ملفات
لا تستطيع تعديل مشاركاتك

BB code is متاحة
كود [IMG] متاحة
كود HTML معطلة

الانتقال السريع

Facebook Comments by: ABDU_GO - شركة الإبداع الرقمية
كافة الحقوق محفوظة لـ منتدى المراجع المصرى/المحاسب القانونى محمد صفوت